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        美國并購實戰指引(四)

        2021年10月09日 關鍵詞: 商務貿易

        第四回 :賠償條款(Indemnification)

        在上一回中,我們介紹了在控制權收購交易無法完成交割時賣方可獲得的救濟措施:即在并購協議終止前,賣方有權主張強制履行(Specific Performance),而在并購協議終止后,賣方可要求損害賠償(Damages)或反向分手費(Reverse Break-up Fee)。在文章發表后,我們收到了若干詢問,希望我們可以澄清以上救濟措施與賠償條款(Indemnification Provisions)的關系,本文嘗試回答這個問題并據此進行拓展。

        賠償條款通常是約定在交易交割后因賣方違約或特定責任被觸發,買方基于合同可以向賣方請求何種損害賠償。因此,從邏輯和時間關系上講,上回文章探討的救濟措施是在交易失?。ɑ驗l臨失?。┑那樾蜗沦u方可能尋求的救濟,本文探討的賠償條款是在交易交割后買方可能尋求的救濟;但兩者之間存在密切的聯系,互為一個硬幣的兩面。賠償條款可以認為是損害賠償(Damages)的一種具化,損害賠償(Damages)可包括基于法律規定的法定補償(Legal Remedy)和基于雙方約定的合同救濟(Contractual Remedy)。

        在非上市公司并購交易中,買賣雙方通常會在交易協議中約定賠償條款,以明確交割后各方的責任分配。在目標公司是上市公司的并購交易中不常見,原因一方面是基于交易慣例,另一方面是因為較大的股東群體增加了追償的困難性和復雜性。[1]另外,隨著陳述與保證保險的普及,越來越多的非上市公司并購交易也采取了沒有賠償條款的模式(no indemnity deal)。在購買了陳述與保證保險的交易中,有些存在賠償條款,但其具體設置與本文討論的傳統模式有很大的差別。此文將專注于傳統模式的賠償條款設置,與陳述與保證保險相關的問題將另文討論。

        01.  賠償條款的概念與性質

        與法定救濟措施(通常是合同法下的損害賠償)相比,合同中的賠償條款詳細約定了各方在違反陳述保證內容與承諾事項后的權利,以及在產生特定損失后責任的劃分及責任限制。因此,賠償條款是交易各方的談判重點。

        對于買方而言,賠償條款可以保護買方免受不可預見的損失,并可以擴大衡平法補救措施或法定救濟措施的適用范圍,例如將律師費或標的公司未決訴訟可能產生的損失約定為可賠償的損失;[2]賠償條款還可以幫助買方更快捷地獲得賠償,避免訴訟等冗長法律程序。從賣方的角度出發,賠償條款可以限定買方的索賠范圍與索賠金額,以避免在交易交割后的爭議,同時限定賣方可能承擔的最大責任,并明確賣方在賠償買方后擁有向第三方追償的權利。

        02.  索賠范圍

        索賠范圍的談判通常涉及兩方面的問題:賠償事項及損失(Loss)的定義。

        通常而言,賣方要對違反了其作出的陳述與保證或承諾事項和其他義務做出賠償。賣方也經常需要對一些買方在盡職調查中發現的特別事項或者損失承擔賠償義務。這些特別賠償事項通常涉及或有責任和損失,例如未決訴訟,特定的環保責任損失等。

        近期,有些交易將新冠肺炎疫情導致的損失設為特別賠償事項。但賣方通常會主張新冠疫情是已知風險,雙方已在估值和購買價格中反映了相關風險,因而不能同意特別賠償。具體是否將新冠疫情導致的損失設為特別賠償事項取決于交易的具體情況和雙方談判地位的高低。

        另外,對于損失的定義,買賣雙方通常也會進行較多談判。買方希望把盡可能多的損失類型納入損失的定義,相反地,賣方會爭取排除部分損失類型以限縮損失的定義。通常而言,賣方會強調損失僅包括實際支出的(Out of Pocket)損失,并排除間接損害(Consequential Damage)、附帶損害(Incidental Damage)、價值貶損(Diminution in Value)、利潤損失(Loss of Profits)、懲罰性損害(Punitive Damage)等難以被量化的損失項目。具體的損失定義同樣取決于交易的具體情況和雙方談判地位的高低。

        03.  索賠期限

        索賠期限是指在交割后買方可以向賣方主張賠償權利的時限。針對賣方違反一般性的陳述和保證的索賠期限通常比法定訴訟時效短,但也要給買方充足的時間來發現陳述和保證的不準確或者違反。在實踐中,這一期限通常為交割后的12-24個月,買方會盡量爭取18個月,原因即為一個完整財務年度加審計周期。針對違反承諾及其他合同義務的索賠期限通常為某具體承諾履行截止日后的一定期限內,沒有一定之規。

        對于某些特定事項的陳述和保證,索賠期限通常會比較長,常見類型包括:(i)將某些較為重要陳述和保證歸類為“基礎性陳述與保證”(Fundamental Representations),例如適當成立(Due Organization)、適當授權(Due Authority)、資本結構(Capitalization)等,并為這些陳述和保證設定一個額外的索賠期限。取決于雙方的談判結果,該期限可被設定為永久存續、同法定訴訟時效一致[3]或是一個明確的年限;(ii)稅務相關的陳述和保證大多會有額外的索賠期,通常的做法是延長至同法定訴訟時效相一致;以及(iii)針對賣方的欺詐或故意虛假陳述行為的賠償期限在大多數的交易中都會被額外延長至永久存續或是同法定訴訟時效一致。

        需要注意的是,永久存續的索賠時效存在可能不被法院認可的風險。在Cigna Health and Life Insurance Co. v. Audax Health Solutions Inc.[4]一案中,合并協議約定買方對賣方的索賠權上限是全部交易對價及此索賠權的期限是無期限的(indefinite)。特拉華州法院認為以上兩個條款使得目標公司的股東所能獲得的合并對價(merger consideration)的價值是無法確定的,因為股東收到的對價永遠處在買方可能提起的索賠風險之下,因此該約定違反了特拉華州普通公司法第251條關于并購協議所依據的事實應“清楚明了”的規定而無效。該判例后,合并交易中約定賠償義務無限存續的交易數量呈現逐年遞減的趨勢,從2015年的18%下降至2020年的7%。[5]

        04.  索賠額及其他賠償義務限制

        除索賠范圍與索賠期限的限制外,賣方通常還希望對賠償金額進行限制。在賠償條款中,有三個數額往往是買賣雙方的博弈重點。

        1.單項最小索賠額(De Minimis Amount/Threshold)。單項最小索賠額規定了單項索賠金額需要超過一個最低額度(Threshold)后才有資格獲得賠償。也就是說,只有當單項事項的索賠金額超過一個最低數額時,一方才能請求賠償。一般來說,為了減少買賣雙方因為較小的損失產生不必要的矛盾,賣方通常希望此數額越大越好。自2017年開始,設置單項最小索賠額的交易呈逐年遞減的趨勢,至2020年,只有28%的交易含有此條款。[6]

        2. 限制索賠額(Basket)。限制索賠額規定當超過單項最小索賠額(如有)的所有損失總額累計超過一定額度后買方才有權獲得賠償。根據最新市場報告顯示, 2020年度中約56%的非上市公司并購交易的限制索賠額為交易價格的0.5%或以下,另有34%的非上市公司并購交易的限制索賠額為交易價格的0.5%至1%。[7] 在交易中,限制索賠額又區分為起賠額與免賠額這兩大類型。

        (i) 起賠額(Tipping Basket)。如合同約定了起賠額,當索賠額超過該額度時,買方便有權全額追償損失,即賣方應對額度之下與額度之上的所有損失進行賠償。舉例來說,假設賠償條款約定買方在索賠額超過50萬美元時有權請求賠償,如果此時買方遭受了40萬美元的損失,因40萬美元尚未達到50萬美元的門檻,因此買方此時仍無法向賣方請求賠償;但如果買方遭受了60萬美元的損失,因60萬美元已超過50萬美元的門檻,則買方此時可就60萬美元的全部損失向賣方進行索賠。在起賠額的機制下買方往往有機會獲得更多賠償,因此該機制對買方更有利。

        (ii) 免賠額(Deductible Basket)。如合同約定了免賠額,當索賠額超過該額度時,買方只能對超過額度的部分請求賠償,即賣方只需對額度之上的損失進行賠償。同樣在上面的假設情形中,如果買方遭受了60萬美元的損失,則買方最終可獲得10萬美元的賠償金額。在免賠額的機制下因買方需要承擔部分損失責任,往往可以避免因買方的過錯造成損失的進一步擴大,并可以減少買方尋求賣方賠償的幾率,因此該機制更受賣方的歡迎。

        3. 最大索賠額(Cap)。最大索賠額限制了賠償方可能被要求支付的最大金額,市場交易中該數額大多為交易價格的5%至10%。[8]

        4. 此外,不同類型的賠償事項可以設置不同的金額限制。通常來說,違反基本性陳述與保證內容、違反承諾事項、違反稅務責任、或存在欺詐或故意虛假陳述行為所引起的損失不受限于單項最小索賠額、限制索賠額或最大索賠額的限制,或有單獨的最大索賠額約定。具體例外的種類和情形取決于交易的具體情況和雙方的談判。

        除此之外,賣方還可以通過以下幾種方式對賠償義務進行進一步的限制:

        1. 保險賠償及稅收優惠抵扣的賠付調整。標的公司通常會購買財險及其他保險,因此當損失發生后,買方的部分金錢損失可由保險金覆蓋賠償,賣方由此可主張相應地減少其需支付買方的賠償金額。但在大多數情況下,即便買方同意用保險賠償金來抵扣,買方也會堅持其并無義務或無需盡合理努力追討保險公司的賠償。此外,在買方獲得了損失帶來的稅收抵扣的情況下,賣方也可以主張賠償金額減去相應的稅收抵扣金額。但由于稅收抵扣比較難以確定,買方往往無法接受這項限制內容。

        2. 減損義務(Duty to Mitigate)。為了防止買方在損失產生時因處理不當造成損失的進一步擴大,賣方可以在賠償條款中增加一項作為義務,要求被賠償方在損失產生時有積極減輕損失的義務,進而避免賣方需要承擔因買方過錯造成的不合理成本或費用。

        最后,在存在賠償條款的交易中,賣方通常都會要求將賠償條款約定為排他性救濟措施(Exclusive Remedy),即賠償條款系買方獲得賠償的唯一途徑,除此外,買方不得提起訴訟或采取其他法律行動尋求更多賠償。但買方通常會要求增加一些例外條款,比如在賣方欺詐或故意虛假陳述時可以提起訴訟要求更多賠償,而不受賠償條款是排他性救濟措施的限制。另外,強制履行也通常是以上排他性條款的例外。在一些交易中,我們發現沒有加入賠償條款是排他性救濟措施的限制;在這些交易中,賣方承擔的風險大大增加了。試想,如果買方仍可在合同救濟措施外尋求法定金錢補償,那辛苦談判的賠償責任限制又有何意義呢?

        05.  結語

        賠償條款是每一個并購交易中最核心的談判要點之一,事關交易雙方的風險和責任分配。但賠償條款不是孤立的,整個交易合同要綜合來看交易各方風險的分配。比如,如果買方支付的價格很高,賣方可能會在合同條款,包括賠償條款上做出更多讓步。拙文介紹了賠償條款在通常交易中的一些談判要點和慣例,具體落在何處要取決于每個交易的具體情況和雙方談判地位的高低和談判技巧的嫻熟程度。

        腳注:

        [1] 雖然不常見,但市場上存在由上市公司的控股股東提供賠償(indemnification)的先例。

        [2] 在普通法下,勝訴方不一定能夠獲得律師費的補償,具體取決于各個法域的具體規定。

        [3] 此處的法定訴訟時效即為針對合同違約的法定訴訟時效,不同管轄法域就該時效的規定并不一致,較為常見的法域的相關規定為:香港6年,紐約州6年,加利福尼亞州4年,特拉華州3年。

        [4] Cigna Health and Life Insurance Co. v. Audax Health Solutions Inc., C.A. No. 9405 (Del. Ch. Nov. 26, 2014). 本案的爭議核心是目標公司(非上市公司)的大股東通過合并(merger)的方式迫使目標公司的小股東同意交易,并讓小股東豁免買方的責任及承擔無期限和無限額的賠償責任。

        [5] SRSA 2021 M&A Deal Terms Study, https://www.srsacquiom.com/resources/ma-deal-terms-report/.

        [6] Id.

        [7] Id.

        [8] Id.

        來源:金杜研究院

        本文作者

        王興華,國際合伙人,公司業務部,owen.wang@cn.kwm.com,業務領域:公司業務,特別在跨境并購、私募股權以及外商直接投資業務等方面具有獨到的專業知識和經驗

        徐家興,外國法顧問,公司業務部

        李瑞聲,律師,公司業務部

        陳思喬,律師助理,公司業務部

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